Como ya dije aquí, el matrimonio o la vida en pareja no neutralizan el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que cada uno de los cónyuges tiene derecho a mantener su intimidad, que puede compartir con una tercera persona.
En principio, todo interlocutor es dueño de la conversación que mantiene, pero hay que tener en cuenta que un vínculo fuerte de confidencialidad impide, al amparo del art. 18.1 de la Constitución Española, trasladar a un tercero la información confiada. Así, por ejemplo, sería una prueba ilícita que un progenitor presentara los WhatsApp intercambiados entre una empleada del hogar y el otro progenitor, con la finalidad de acreditar la falta de dedicación al cuidado del hijo, salvo que estuviese en riesgo serio y constatable el interés del menor.
La ilicitud de una prueba de este tipo va muchas veces directamente relacionada a si la información se encuentra en un medio de uso exclusivo de un progenitor, o en uno utilizado indistintamente por ambos progenitores. El teléfono móvil, especialmente un Smartphone, es sinónimo de máximo exponente de privacidad, tenga o no tenga clave de acceso o desbloqueo, y por mucho que pudiera ser un bien ganancial. La información contenida en estos dispositivos es de uso exclusivo de los cónyuges, siendo por tanto muy discutible la posibilidad de una aportación probatoria contra el progenitor usuario del teléfono.
No obstante, hay que valorar los grados de expectativa razonable en función del nivel de exclusión con el que un progenitor ha protegido su teléfono. Si el teléfono está protegido con clave, el acceso al mismo obteniendo sin consentimiento del otro la clave sería una violación del secreto de las comunicaciones, salvo que se probase por parte del no usuario que hubo consentimiento en facilitar la misma.
Si el teléfono no estaba protegido con clave, deberá valorarse el caso concreto. Por ejemplo, si un cónyuge al atender una llamada o realizarla desde el teléfono del otro ve en la pantalla un mensaje de WhatsApp escabroso, sin que eso le de derecho a examinar el resto del tráfico de mensajes, dado que no es lo mismo ver que mirar. Para mirar necesitamos ejercer, en alguna medida, la voluntad.
La Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 30 de junio de 2.009, condenó a un acusado que reconoció haber examinado el teléfono móvil de su pareja para saber las llamadas que tenía y que examinó su correo electrónico. El delito, en si mismo, se comete con el apoderamiento, la interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución. En el mismo sentido, la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en fecha de 27 de octubre de 2.009, condenó al acusado a un año de prisión por apropiarse de la clave de correo electrónico de la ex pareja, y hacer uso distribuyendo fotos íntimas.
Fuente del Post: Revista de Derecho de Familia. Número 77.
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