Por supuesto que cuenta y debe contar. Es obligatorio legalmente oír a los menores que tengan suficiente juicio antes de adoptar cualquier medida que les afecte. Además, el Codi Civil de Catalunya, en el apartado e) de su artículo 233 – 11.1, se refiere a «La opinión expresada por los hijos» como uno de los criterios y circunstancias a ponderar para la determinación del régimen y la forma de ejercer la guarda.
Pero, ¿cómo tiene que ser esa opinión del menor para ser decisiva? ¿De que elementos debe ir acompañada?
A partir de la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida, en fecha de 25 de abril de 2013, podemos deducir cuatro elementos con los que deberá contar esa opinión para ser decisiva. Para ser tenida en cuenta por Juzgados y Tribunales. Para ser determinante.
1. Que exista manifestación del deseo por parte del menor de pasar a estar bajo la guarda del otro progenitor.
Debe ser una manifestación llena de determinación, firme, con plena convicción, y reiterada. En el supuesto de la mencionada sentencia, la niña de 15 años insistía desde hacía dos, cuando se celebró la vista relativa a las medidas provisionales en la que tenía 13 años, donde ya manifestaba su voluntad de pasar a estar bajo la guarda de su padre para poder vivir en El Masnou, que era donde tenía su entorno, amigas, etc… Esa persistencia en el tiempo durante dos años, constituye ya de por si para la Sala una nueva circunstancia.
2. Que se descarte cualquier motivo espurio en la formación de la voluntad del menor, cualquier falso motivo, o decisiones que se puedan amparar en meros antojos o caprichos, o que sean consecuencia de manipulaciones procedentes de su entorno.
No obstante, cualquier vicio de la voluntad del menor deberá ser probado por quien lo alegue, y en el caso de la sentencia a la que nos venimos refiriendo los dos años de persistencia e insistencia de la menor en pasar a estar bajo la guarda de su padre, descartan la existencia de cualquier circunstancia de este tipo.
3. Que el hecho de acceder a las pretensiones de cambio de guarda del menor suponga la separación de los hermanos, deberá obligar a la exploración de los equipos psicosociales del Juzgado en relación a las consecuencias que podría tener esa separación, así como la conveniencia o no de ello.
En el caso de la sentencia la niña que pretende pasar a estar bajo la guarda de su padre tiene 15 años, y el niño, al que ya le parece bien su situación tal y como está junto a su madre, tiene 11. Se evidenció que tanto el uno como el otro tenían suficiente capacidad y madurez para formar su voluntad y para poder conocer y entender el alcance y trascendencia de algo tan importante para ellos, descartándose la posibilidad de una separación entre ellos por el hecho de que la niña pasase a estar bajo la guarda de su padre, cuidando que el derecho de visitas se produjese con los dos hermanos presentes.
4. Que el mantener una situación en frontal oposición a la voluntad manifestada por el menor pueda constituir en el caso concreto, un alto riesgo de distorsionar las relaciones familiares, y suponer en el futuro una potencial y constante fuente de conflictos.
En el supuesto al que nos hemos estado refiriendo, la menor había manifestado en muchas ocasiones que al cumplir los 18 años se iría a vivir con su padre.
