Tal y como expuse en el último post, el artículo 225 bis 1 del Código Penal castiga “al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor”, con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
No obstante, la Sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 7 de marzo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:1991), señala que la descripción del delito en el citado artículo del Código Penal contiene la expresión «sin causa justificada» que, a pesar de no estar definido, deja bien a las claras que se exige un nivel de gravedad que legitime la intervención penal, incluyendo la jurisprudencia una serie de circunstancias que, sin llegar a poner en riesgo la seguridad del menor, permitan fundar la no restitución, tales como el temor a la conducta violenta del progenitor custodio o la negativa reiterada del menor, que llega a sufrir una depresión por ello, a convivir con el padre.
La exigencia de que la conducta tenga un nivel de gravedad especial se refleja también en el apartado segundo del 225 Bis 2, al requerir que el incumplimiento del deber establecido por resolución judicial o administrativa sea «grave».
Lo anterior, sumado a la gravedad de las penas que tiene como consecuencia el delito, indican la intensidad que debe acompañar a la sustracción para que sea considerada como tal.
En el supuesto del que se ocupa la citada sentencia, una madre reconoció haber recogido a su hija el día 14 de septiembre de 2012 del centro escolar, en cumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente por sentencia de febrero de 2009, y que no la restituyó al padre, tal y como establecía dicho régimen, dos días después, no produciéndose la restitución hasta el día 27 de noviembre de 2012, es decir, 72 días después, afirmando que la entrega no tuvo lugar porque la niña (de 14 años de edad en la actualidad) no quería de ninguna manera regresar con el padre, por lo que se la llevó consigo comunicando a éste el lugar en el que se encontraba, sin poderse ignorar que en el mes de diciembre de 2012 se dictó sentencia estimatoria de la demanda de modificación del régimen de custodia, atribuyéndose la misma a la madre.
La progenitora manifestó que la menor llevaba tiempo diciéndole que no quería estar con el padre, motivando ello que interpusiese demanda de modificación del régimen de custodia y que, cuando la tuvo consigo el fin de semana del 14 de septiembre de 2012, le dijo que quería quedarse con ella. Manifesto que mandó un mensaje al padre comunicándoselo, y que vio que su hija estaba muy nerviosa. De hecho, en una entrevista con la profesora de la niña, aquélla le dijo que últimamente iba mal en los estudios. Por otro lado, la niña se quejaba de la agresividad del padre, y las vecinas advirtieron a la madre de que a veces escuchaban peleas entre ambos.
En esas circunstancias, y pese a que la señora iba a marcharse a residir a Madrid por otros motivos personales y profesionales, por petición de la niña, decidió llevársela consigo, comunicándolo al padre y compareciendo en comisaría en Madrid para explicarlo, tomando la decisión de no restituir a la menor, en definitiva, en atención al bienestar de aquélla.
Atendiendo a lo expuesto, la citada sentencia revocó la condena a la madre en primera instancia como autora de un delito consumado de sustracción de menores a la pena de 2 años de prisión y 4 de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, al discrepar de su valoración probatoria, en base a las siguientes consideraciones:
a) Que en estos casos debe ser la acusación la que acredite, más allá de toda duda razonable, que la sustracción se realizó «sin causa justificada», así como la gravedad del incumplimiento.
Aunque difícilmente podrá probar la acusación un elemento negativo como el hecho de que no concurría una causa justificada, si la defensa, desde el principio, explicita las razones que, a su juicio, permiten entender que la misma existía y las acredita mínimamente, será desde ese momento la acusación la que deba desvirtuar la alegación, por exigencias del derecho a la presunción de inocencia.
Si bien a la acusación cabe exigirle la prueba más allá de la duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable. Esto es, que haya indicios reales de que lo que afirma es cierto.
b) Que contrariamente a lo resuelto en primera instancia, el Tribunal tiene en cuenta la elocuencia del contenido y alcance de la sentencia que en diciembre de 2012 modificó el régimen de custodia (pasando la misma a la madre), así como el de la sentencia de apelación de marzo de 2015 que ratificó la misma.
De tales resoluciones se evidencia que la menor tenía una clara inclinación por convivir con su madre, que había bajado el rendimiento escolar por la situación familiar, infiriéndose de ello que se encontraba a disgusto con el progenitor custodio (de hecho se discutió la atribución de la custodia tanto en el año 2011 como en el 2012, resolviéndose en favor del padre en un primer momento, y finalmente a favor de la madre). Asimismo, la acusada procedió, diligentemente, a matricular a la menor en Madrid en el momento en que fijó allí su residencia con la niña, mejorando a partir de entonces el rendimiento escolar de aquélla, constando también que el padre hablaba mal de la madre a la niña con frecuencia, no ocurriendo ello a la inversa.
Además, con el recurso de apelación se aportó documentación acreditativa de que la madre había formulado denuncia ante la Fiscalía de Menores en el mes de noviembre de 2012, mostrando su preocupación ante el hecho de que la menor tuviera que volver a residir con el padre.
c) Que la prueba documental acreditó que, desde un principio, la madre comunicó su lugar de residencia al padre, así como posteriormente su nuevo domicilio al citarla la Policía Local en 2012, permanenciendo en el mismo después, y estando siempre disponible telefónicamente. Siempre que se le solicitó comunicó el domicilio en el que efectivamente residió en cada momento con la menor.
d) Que lo expuesto se consideró suficiente por el Tribunal para no poner en tela de juicio la veracidad de las manifestaciones de la acusada, e incluso, de no ser así, siempre cabría sostener que se sembró una duda razonable sobre la existencia de la causa justificada, sin existir acreditación de que se incumplieran «gravemente» las obligaciones judicialmente establecidas.
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