La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha de 28 de junio de 2018 (ECLI:ES:APT:2018:1014), señaló que a pesar de que ninguno de los litigantes, tampoco el Ministerio Fiscal, discutió ni la jurisdicción ni la legislación aplicable al proceso, habida cuenta que ambas cuestiones son de orden público, y por lo tanto apreciables y analizables de oficio, la Sala consideró necesario realizar sobre las mismas ciertas valoraciones preliminares.
Ley aplicable.
El primer inciso del artículo 9.2 del Código Civil -norma de conflicto aplicable-, deja claro que los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.
La sentencia citada más arriba consideró un hecho probado y no controvertido, que ambos litigantes eran de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio (agosto de 1.994).
De este modo, el Tribunal concluyó:
a) que era competencia de la jurisdicción española el conocimiento del litigio en base a lo recogido en los artículos 9.2 y 107.2 del Código Civil y el apartado 1º del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se derogó el Reglamento (CE) 1347/2000;
b) que la legislación aplicable para resolver el recurso de apelación del que se ocupó la citada resolución era el ordenamiento jurídico español, en su conjunto considerado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC), que prevé la aplicación del Derecho español cuando las partes no han acreditado la vigencia y el contenido del Derecho extranjero correspondiente.
El Tribunal señaló que, en rigor, la legislación aplicable al caso concreto debió haber sido la del Estado de Marruecos, pero que no podía ser así al no haber sido invocada ni probada su aplicación en modo alguno ni por la parte demandante-apelante ni por el Ministerio Fiscal, habiéndolo hecho solo de forma indirecta el demandado-apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, cuando le incumbía la carga procesal de probar el contenido y vigencia de la legislación marroquí aplicable (artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Además, al no haber comparecido el demandado en primera instancia, resultaba procesalmente inadmisible que mediante la sola invocación de Derecho extranjero en un escrito de oposición al recurso de apelación puediesen alterarse los términos en que el debate había sido fijado en la instancia, al poder situar ello a la parte demandante-apelante en una posición procesal de efectiva indefensión.
Asimismo, el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del Tribunal.
La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda o del recurso de apelación, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español conforme a lo dispuesto en el artículo 33.3 LCJIMC.
A lo hasta aquí expuesto debe añadirse que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora del proceso (enero de 2017) y de la generación de todos los efectos judiciales derivados de la litispendencia (artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ambos litigantes tenían nacionalidad española, al igual que sus tres hijos comunes, que además habían nacido en España, así como vecindad civil catalana, resultando por todo ello aplicable el Libro II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, en vigor desde el día 1 de enero de 2.011.
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