Aunque el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) introduce una especial flexibilidad en cuanto al momento de alegar hechos nuevos, incluso en fase de apelación, ello no significa que no se pueda abrir un procedimiento de modificación de medidas acordadas en una sentencia que se encuentre recurrida.
Es decir, que será posible tramitar un procedimiento de modificación de medidas, aunque se haya recurrido en apelación la sentencia que se pretende modificar, en base a hechos nuevos y distintos a los de la pretensión en primera instancia.
Litispendencia.
La finalidad de la litispendencia es evitar pronunciamientos contradictorios sobre un mismo objeto procesal, regulándose como excepción coherente con la cosa juzgada.
Es decir, concurren en distintos estadios del procedimiento. La cosa juzgada cuando ya hay sentencia firme, y la litispendencia cuando hay un previo proceso en trámite sobre el mismo objeto.
Conforme al artículo 222 de la LEC, los hechos nuevos y distintos en relación con los que configuran la pretensión del primer proceso no pueden conformar cosa juzgada, y por la misma razón tampoco pueden determinar la litispendencia, y mucho menos en los procesos de familia, en los que al tratarse de una organización viva y cambiante, las sentencias que se dictan pueden ser objeto de cambio si varían las circunstancias (775 LEC), permitiéndose además adoptar medidas, que lógicamente van a ser distintas de las preexistentes, a fin de garantizar las relaciones parentales (236 – 4 CCCat) o en caso de peligro o riesgo para los hijos (236-5 CCCat ).
Hechos nuevos.
Así, aunque, como se ha dicho, es cierto que en los procesos de familia cabe introducir hechos en cualquier momento (752 LEC ) y, por lo tanto, también en fase de recurso de apelación, se atentaría contra la naturaleza del objeto del mismo (que es reevaluar la decisión adoptada pero sin modificar el planteamiento de la pretensión (artículo 456 LEC)), además de privarse a las partes de su derecho a la segunda instancia, si en el trámite de apelación se resolviera sobre una pretensión distinta, sin todas las posibilidades de alegación y prueba que ofrece el plenario, en base a una variación de circunstancias fácticas que deben determinar el cambio de todas las medidas sobre la relación paterno-filial. En tal caso, lo adecuado procesalmente será plantear un nuevo proceso de modificación de medidas, y no pretender la introducción de un nuevo debate en el trámite de recurso.
Nunca habrá riesgo de resoluciones incompatibles sin que, por lo tanto, concurra el presupuesto de la litispendencia, dado que, en materia de familia, ni las sentencias tienen el efecto de cosa juzgada, en tanto pueden ser modificadas (art. 775 LEC ), ni debe esperarse a la firmeza de las mismas para que sean efectivas las medidas (art. 774.5 LEC).
En base a lo anterior, el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 13 de junio de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:3939A), estima el recurso de apelación contra el archivo por litispendencia del procedimiento iniciado en primera instancia por una madre, atendiendo a que la misma solicitó una modificación de medidas acordada en una sentencia dictada en abril de 2018, encontrándose la misma en fase de apelación, ordenando el Tribunal reabrir el procedimiento y dar trámite urgente a la demanda.
La modificación de medidas solicitada se fundamentaba en un cambio sustancial de circunstancias, atendiendo a que la demandante y guardadora de los hijos comunes recibió una oferta de trabajo que implicaba el cambio de domicilio y el sistema de relación paterno-filial, solicitando a la vez, y con carácter de urgencia, la adopción de medidas provisionales.
El Tribunal entiende que debe darse trámite a dicha solicitud, sin perjuicio de que las partes comunicasen a la Audiencia Provincial lo que se acordase con posterioridad por el Juzgado, ya fuese con carácter cautelar o definitivo.
Imagen: Alexas_Fotos
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