Recordar que al hablar de elemento internacional se hace referencia a aquellos supuestos en los que alguno de los miembros de la familia tiene nacionalidad extranjera o la residencia habitual fuera de España.
En artículos anteriores me he referido a la cuestión de cuándo serán competentes los juzgados españoles para conocer de un divorcio en estos supuestos, y en este post me voy a referir a la forma en que determinaremos el derecho que deba aplicarse en cada caso.
Desde el año 2012 el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, es el que determina la ley aplicable al divorcio y a la separación, pero no a la nulidad, que en el caso de España continuará rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 107.1 del Código Civil. Este reglamento designa la ley aplicable aunque no sea la de un Estado miembro participante en el mismo.
Los cónyuges podrán acordar la ley aplicable a su separación o divorcio antes de la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, siempre que esa ley sea:
a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento del acuerdo;
b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento del acuerdo;
c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento del acuerdo, o
d) la ley del lugar cuyos juzgados deban conocer del asunto.
También podrán designar la ley aplicable durante el curso del procedimiento si la ley del foro (ley del lugar donde se haya interpuesto la demanda) así lo establece.
Si las partes no eligen la ley aplicable, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos resida allí todavía en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
Cuando la ley que resulte aplicable conforme a lo hasta aquí expuesto no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, idéntico acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del lugar donde se haya interpuesto la demanda (Artículo 10).
Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del reglamento al que se viene haciendo referencia, si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del lugar que conozca del asunto (Artículo 12).
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