El artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas».
Lo que busca este precepto es posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio, garantizando así el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la posibilidad de modificar la guarda y custodia vigente, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben valorar para justificar el cambio, sin que suponga una aplicación automática sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.
Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre o madre, dado que el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de esos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores. Para proteger la resolución judicial existen otras vías como las multas coercitivas (artículo 776.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la responsabilidad penal derivada del incumplimiento de una resolución judicial clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, tipificado en el artículo 556 del Código Penal como delito de desobediencia grave.
La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha de 31 de enero de 2013, se refiere a un supuesto en el que una madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, con la autorización de cambiar de residencia a Estados Unidos, dejando sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales llevadas con esa finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto.
No obstante, y con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, el Tribunal Supremo hizo prevalecer el interés del menor, al tener en cuenta que madre e hijo estaban perfectamente integrados en Estados Unidos desde hacía tiempo, sin considerar aconsejable el cambio de guarda en ese momento para el menor, ante el riesgo de suponer para él un auténtico trauma, al conllevar el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior, así como la imposición de la convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconocía.
Aunque el 776.3ª constituye una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, con el fin de asegurar que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, al precisar el niño de ambas para un correcto desarrollo emocional, la citada sentencia valora que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre respecto a la madre, que no pueden reforzase a través de un cambio de custodia que exige que tanto el niño como su madre se trasladen a España para cumplimentar un régimen progresivo de visitas con el padre, con el fin de que en una fase posterior concluya con la madre residiendo en España y el hijo bajo la custodia del padre, sin garantía alguna de materialización en una nueva relación hasta ese momento casi inexistente entre padre e hijo.
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