El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Estas argumentaciones acerca del dolo se recogen en Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como la Número 172/2008 de 30 de abril, y la Número 716/2009 de 2 de julio.
«Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico…En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado» (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).
«…se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca».
En coherencia con estos precedentes jurisprudenciales, el Tribunal Supremo, sobre todo a partir de la Sentencia de fecha de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del “aceite de colza” o “del síndrome tóxico”), ha venido aplicando en muchas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo Número 69/2010, de 30 de enero, «ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta”.
«Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo».
En esta misma resolución se establece que “las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico, está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables”.
Toda esta doctrina y filosofía, resulta totalmente aplicable al caso concreto que resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo Número 890/2010 de 8 de octubre, en la que el acusado circuló en sentido contrario por la autovía A – 70 hasta que chocó contra un vehículo el cuál, a su vez, chocó contra una motocicleta, con el resultado de dos personas muertas y otras dos con lesiones.
El procesado sufría trastorno esquizoafectivo tipo bipolar de varios años de evolución (295, 70, DSM – IV – TR), en fase maníaca con ideas delirantes de control e influencia, por lo que tenía alteradas parcialmente las bases psicobiológicas de la imputabilidad. El señor manifestó la idea delirante de conducir en dirección contraria debido a que se hallaba convencido de que estaba siendo filmado como protagonista de una película, con objeto de que los esquizofrénicos se concienciaran de la importancia de tomar su medicación sino querían verse implicados en circunstancias de ese tipo, extremo este que llevó a su defensa a argumentar la ausencia de dolo en su actuación, considerando que debieron aplicarse los tipos imprudentes de homicidio y lesiones, al estarse ante un supuesto de culpa consciente y no de dolo eventual.
Explica la sentencia que no puede dudarse sobre el elemento intelectivo del dolo, a tenor de que el acusado manifestó en su primera declaración judicial que » iba cagado de miedo», frase de la que se vale la Audiencia para, aplicando las máximas de la experiencia, colegir que era consciente del peligro que estaba creando. Este juicio de inferencia no fue cuestionado en ningún momento por la parte recurrente y además, según se razona en la propia sentencia, aparece avalado por el dato objetivo de que el acusado, en el propio lugar de los hechos, se arrodilló delante de las víctimas, según se constató mediante la prueba testifical, y manifestó: «Dios mío, qué es lo que he hecho».
De lo expuesto se infiere que el acusado estaba asumiendo la probable materialización del peligro concreto que generaba para terceras personas y para él mismo, pues si «estaba cagado de miedo» es que percibía la probabilidad de colisionar y de generar los resultados que finalmente terminó ocasionando.
El hecho de que su conducta tuviese como fin ser el protagonista de una película que habría de servir como estimulante para que los esquizofrénicos tomaran su medicación, puede aceptarse como móvil de su acción y para activar su voluntad, pero no como elemento de exclusión del conocimiento de los importantes riesgos que generaba su conducción por la autovía para conseguir los objetivos de su idea delirante. En consecuencia, se dan los elementos propios del dolo, cuando menos del conocido como dolo natural o neutro.
Si nos situamos en el plano propio de los fenómenos empíricos, y como ya se ha indicado un poco más arriba, todo indica que resulta francamente difícil que el autor perciba un peligro concreto de acentuada intensidad y no perciba al mismo tiempo un resultado eventual de lesión, pues si se percata de un elevado peligro concreto para un bien jurídico no parece fácil que no esté percibiendo al mismo tiempo la lesión eventual de la víctima. Y en el caso de que perciba la posibilidad de lesión pero confíe en que no se produzca, habrá que verificar si tiene realmente controlado el riesgo o si la propia víctima lo tiene controlado, en cuyas hipótesis podría hablarse de una confianza racional y excluirse por tanto el dolo eventual.
Si, como sucede en el caso al que nos hemos referido, el peligro generado para los bienes jurídicos es muy elevado y no constan datos indiciarios de que el acusado tuviera controlado el riesgo, y tampoco constan indicios de que las víctimas lo tuvieran neutralizado, es claro que no se darán los supuestos fácticos de una situación objetiva que propicie la confianza en la evitación del resultado, y que en el caso de darse una creencia de esa clase, será totalmente irracional.
Y es que en el supuesto referenciado, el enjuiciado no sólo conoce el peligro concreto de su actuación sino que es consciente de la gravedad del mismo, hasta el punto de poder exigírsele la abstención de esa conducción en dirección contraria por una carretera de circulación densa y rápida, máxime cuando no se daban elementos objetivos que neutralizaran el riesgo. Y al conocer claramente el elevado peligro concreto que generaba, tuvo que captar ó debió de captar – ex ante – , necesariamente, el eventual resultado (son muy significativas en este sentido sus propias manifestaciones “iba cagado de miedo”, y en el mismo momento del accidente, “Dios mío que es lo que he hecho”).
Debe concluirse que si percibió ese eventual resultado y no desistió de su comportamiento arriesgado, estaba asumiendo o aceptando ese resultado muy probable en el que por desgracia acabó materializándose el riesgo.
