La Sentencia dictada por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 21 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TSJCAT:2015:12437), tal se refiere a un supuesto en el que la resolución de apelación mantuvo la guarda y custodia de una madre respecto de los menores acordada en primera instancia, autorizándola a desplazarse y a residir en Sevilla con los mismos, tal y como solicitó de inicio, disponiendo un amplio régimen de visitas a favor del padre. Es importante destacar que la sentencia de primera instancia estimó que lo más adecuado para el interés de los menores era que continuasen con la guarda y custodia individual de la madre, pero sin otorgarle la facultad de decidir donde debían residir, por lo que si esta decidía marchar a Sevilla, la custodia pasaría al padre.
La mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, comparte los criterios utilizados por la Sala de apelación para decidir, que son los considerados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2014, y por el mismo Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en su Sentencia dictada en fecha de 14 de octubre de 2015, que coinciden con recomendaciones de instituciones europeas (CEFL) que en el principio 3.21 de los Principios del derecho europeo de familia relativos a la responsabilidad parental estima que, en estos casos, la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.
El conflicto que se plantea entre el interés de los menores por permanecer con la madre y el interés de éstos y del progenitor no custodio de mantener las debidas relaciones personales debe resolverse con criterios de proporcionalidad, sopesando y ponderando los valores y derechos en juego, entre los que no se estiman prevalentes por encima de cualquier otro la nacionalidad de origen o la vecindad civil de los menores.
El Tribunal tuvo en consideración para decidir los siguientes puntos:
· que la madre era originaria de Sevilla y se trasladó a Catalunya con motivo de su matrimonio, habiendo residido desde 2006, donde también trabajó como abogada, fundamentalmente para el turno de oficio para el cual continuaba trabajando, sin más vinculación, teniendo a toda su familia en Andalucía;
· que en Sevilla tenía una oferta de trabajo en firme, con un salario fijo de 1.100 euros al mes más un plus porcentual por beneficios, disponiendo de un domicilio propiedad de sus padres por el que no tendría que pagar más que los gastos de uso, mientras en Arenys de Mar (Barcelona) residía en el domicilio familiar hipotecado, constando que se habían producido impagos puntuales de la hipoteca por parte del padre en la parte que le correspondía. Contaba además en Sevilla con el apoyo de su familia extensa.
· que los menores identificaban a la madre como su figura cuidadora de referencia, desprendiéndose ello del contenido del informe pericial y aclaraciones efectuadas por la perito en el acto del juicio, siendo esa versión compatible con el horario laboral reconocido por el padre en el interrogatorio.
Se consideró probado que fue la madre la que había atendido de forma prioritaria y mayoritaria a los hijos menores desde su nacimiento, la que estaba más horas con los niños, y aún sin desmerecer ello la capacidad parental del padre, había resultado decisivo para que la progenitora se hubiese constituido en figura de referencia, declarando la psicóloga que los niños estaban muy apegados a la figura materna como figura cuidadora principal, y que arrancarlos de la misma iba a ser muy dañino.
· que no se consideró que existiese arraigo social atendida la corta edad de los menores, tal y como afirmó también la psicóloga, estimándose por tanto que debía darse preferencia a la relación madre e hijos respecto a la de los niños con el entorno físico y social, al garantizar ello mejor su interés.
Se otorgó también valor a la falta de prueba respecto a que la madre no preservase la figura paterna, habiendo negado la perito la existencia de interferencias en ese sentido de forma rotunda después de evaluar a la misma, considerándose que el hecho de que la pericial no fuese completa al no haberse podido analizar la relación padre-hijos por no acudir el padre al requerimiento de la perito, no desvirtuaba las valoraciones efectuadas respecto a la capacidad y habilidades parentales de la madre;
· que no podía forzarse u obligarse a la madre a que no se desplazase a su ciudad natal en la que tenía un trabajo y un proyecto de vida claro y estable o acordar, como hizo la sentencia de primera instancia, que caso de desplazarse a Sevilla los niños quedaraían bajo la guarda del padre cuando dicha medida fue claramente desaconsejada por la prueba pericial.
El informe psicológico recogió que los niños necesitaban la seguridad de que no serían abandonados por la madre o la seguridad de que seguirían con ella, afirmando la psicóloga en su declaración, como ya se ha dicho, que ello sería muy dañino y perjudicial, por lo que no autorizar la petición de la madre de irse, supondría obligarla indirectamente a permanecer con los niños en el domicilio familiar.
En síntesis, la resolución da por acreditado:
a) Que la principal referencia afectiva de los menores era la madre, sin perjuicio de las capacidades parentales del padre, por lo que los peritos consideraron que separarlos de ella ocasionaría a los niños un grave perjuicio.
b) Que el traslado no correspondía un capricho arbitrario de la madre pues tenía trabajo en Sevilla, vivienda sin coste y un entorno familiar adecuado.
c) Que los hijos eran de corta edad – 6 años cuando se dictó la sentencia de apelación – suponiendo ello que no hubiese base para temer por una desestabilización emocional por el cambio, teniendo en cuenta el escaso tiempo de escolarización transcurrido, y que la Comunidad a la que se trasladaban compartía una de las lenguas oficiales de Catalunya, residiendo en ella su familia materna, en un entorno, pues, que no les resultaba desconocido.
d) Que existían buenas comunicaciones entre Barcelona y Sevilla en tren y en avión, y la capacidad económica de ambos progenitores aseguraba la efectividad de las permanencias de los niños con el padre, contando también con medios tecnológicos al alcance de los litigantes para que padre e hijos puedieran comunicarse con frecuencia.
El traslado de los menores a la ciudad de Sevilla no impediría ni dificultaría la relación entre padre e los hijos, pudiendo mantenerse una relación diaria a través de teléfono u otros medios de comunicación visuales como Internet.
e) Que el régimen de visitas entre el padre y los hijos, establecido en la sentencia, y que no fue objeto de recurso, tuvo en cuenta la distancia entre ambos domicilios, estimándose adecuado para mantener las relaciones paterno-filiales ( que en ningún caso serían iguales a las de la convivencia) y con ellas la preservación del conocimiento por parte de los niños de la lengua del padre, si era diferente a la de la madre.
f) Que la madre no podría proporcionar a los menores un entorno adecuado en Barcelona al carecer de raíces y de ambiente familiar, contando con menores menores expectativas laborales, y resultando indisdiscutible que el desarrollo integral de la madre como persona repercutiría positivamente en el bienestar de los menores.
En conclusión, no apreció la Sala que el interés de los menores no hubiese sido preservado por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en apelación, confirmándola.
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