El Preámbulo del Libro II del Codi Civil de Catalunya (CCCat.) señala respecto al uso del domicilio familiar: «Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular».
La actual regulación responde a esa filosofía, pues vemos como el deber de prestar habitación «in natura» , esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o cuando el artículo 233-20.6 del CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos, o aun cuando en el artículo 233-21.1 del CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar:
a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o
b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.
Mayor necesidad con independencia de la guarda
Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, «mientras dure esta» (art. 233-20.2 CCCat), pero excepcionalmente, aunque existan hijos menores, el juez puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la custodia de los hijos, si tiene una mayor necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su propia necesidad de vivienda y la de los hijos (art. 233-20.4 CCCat).
Se pondera aquí la superior necesidad del cónyuge que no tiene la guarda pero sin desatender las necesidades de vivienda de los hijos y del otro cónyuge, razón por la cual se exige que se den acumulativamente dos requisitos:
a) la necesidad de habitación del progenitor no guardador; y
b) la posesión de medios económicos bastantes por el progenitor guardador para cubrir no solo su propia necesidad de vivienda, sino también la de los hijos.
Por su parte, el art. 233-21.1.a) del CCCat, cuando dice que la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos cuenta con medios propios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de estos, o si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra también los requerimientos de habitación, prescinde del criterio de la necesidad para disociar la atribución de la guarda de los hijos del uso de la vivienda que, en estos casos, seguiría simplemente el de la titularidad al perder su carácter de vivienda familiar.
En el supuesto del que se ocupa la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 16 de febrero de 2017 (Rec. 177/2015), el recurrente cotitular no reclama la utilización de la vivienda para sí, debiéndose analizar si se da alguno de los supuestos del artículo 233-21.1.a) del CCCat, y ello tanto si se pretende excluir desde un primer momento la atribución del uso de la vivienda, como si lo que se intenta es limitar temporalmente tal atribución hasta que alguno de ellos inste la división de la cosa común (en el caso de que la titularidad de la vivienda sea compartida).
La citada resolución señala que ambas posibilidades caben en la norma por el principio de que quien puede acordar la exclusión total de la atribución del uso de la vivienda por existir otros medios igualmente válidos para satisfacer las necesidades de habitación de ambos cónyuges y la de los hijos que siempre resultaría prioritaria podría también, en función de las circunstancias del caso, realizar una atribución temporal distinta a la llegada de la mayoría de edad de los menores, por ejemplo, otorgando un plazo para que el progenitor guardador que cuente con medios suficientes pueda proveerse de una nueva vivienda.
En cualquier caso, basándose tal decisión en el artículo 233-21.1 a) CCCat (el art. 233-20.5 CCCat no resulta de aplicación en el caso) siempre sería necesario acreditar que el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos cuenta con «medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos «.
La norma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación, de forma que un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que tal precisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el artículo 233- 20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda (vid. STS1 622/2013 de 17 oct . FD1 y nuestra STSJC 74/2012 de 30 nov. FD3)(Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 8/2014, de 3 febrero (FD5.3)).
Medios del progenitor custodio
Señala el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en cuanto a la naturaleza de los «medios» de que disponga el progenitor custodio que, a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligaría a examinar cuáles son los medios económicos de que dispone el cónyuge custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda.
En el caso analizado en la sentencia a la que se viene haciendo referencia, se declara probado que la guardadora beneficiaria de la atribución del uso por la guarda carece de la propiedad de otros inmuebles, mientras el señor es copropietario de la vivienda en la que vivían sus padres junto con sus tres hermanos (con una única hermana, según dice él en el recurso) y de otra propiedad con su hermana en Castellón.
Ambos litigantes eran cotitulares de la vivienda familiar sin que constase que tuviesen ninguna otra en común, ganando la señora en el año 2013 la suma neta de 24.190 euros, aunque desde el mes de octubre de 2014 contaba con una reducción de 1/8 parte de la jornada laboral con la correspondiente reducción de sus retribuciones, mientras el señor ingresaba mensualmente la suma de 1.500 euros teniendo una reducción voluntaria de jornada del 35%.
Así las cosas, no se consideró que la señora contase con medios económicos de subsistencia suficientes para cubrir de manera satisfactoria y adecuada los menores no necesariamente han de contar con un entorno habitacional exactamente igual al que tenían antes del cese de la convivencia, pero si se les extrae de la casa en la que han vivido hasta el momento de la ruptura conyugal, es exigible que al menos la nueva vivienda sea digna, confortable y suficientemente amplia para albergar al núcleo familiar que se traslada.
Entendió el Tribunal que ningún esfuerzo argumentativo significativo realizó el recurrente para desvirtuar las anteriores consideraciones salvo magnificar, contra lo que la Sentencia de apelación declaró probado, los ingresos de la esposa hasta la cantidad de 3.000 euros al mes que decía que percibiría en un futuro, sin ofrecer tampoco aumentar su aportación a los alimentos para los dos hijos menores para satisfacer, en caso de no atribución de la vivienda familiar, sus nuevas necesidades habitacionales, desconociéndose también el precio que podría obtenerse por la vivienda.
En suma, no se acreditó que la señora contase con medios económicos suficientes para subvenir a las necesidades de vivienda, no cabiendo la exclusión de la atribución del uso del domicilio familiar sobre la base del artículo 233-21.1 a) CCCat, por lo que el motivo del recurso de casación se desestimó.
En cualquier caso, aunque se halle formalmente prevista como causa de exclusión del uso de la vivienda familiar, es evidente que la contemplada en el artículo 233-21.1.a) del CCCat puede actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales (art. 233-20 CCCat ) en aquellos casos en que la adquisición de los «medios suficientes» por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento (art. 233-7.1 CCCat ).
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Imagen: Prawny
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