En el contexto de la defensa de la igualdad y el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, el artículo 268 del Código Civil (CC) (también los arts. 45.2 LJV, respecto a la designa de tutor o curador, 226-2.4 y 226-4.1 del Codi Civil de Catalunya, respecto al tipo y alcance de la asistencia, y otros diversos preceptos) prescribe que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un supuesto de síndrome de Diógenes, señala que el empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.
El Tribunal entiende que un trastorno que degenera en una degradación personal, sin que la persona sea consciente de ello, incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, concluyendo que en el supuesto analizado la persona precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias.
Así, mientras perdure esa falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en ello su voluntad, no requiriéndose para que la curadora asuma funciones de representación si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado, precisando así que es posible un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado (vista la diferencia entre el procedimiento contradictorio y el de jurisdicción voluntaria), concluyendo que la «la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad».
En casos en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal cabe establecerla «aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación» y «sería una crueldad social, abandonar [al afectado] a su desgracia», concluyendo que «la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal».
Así pues, se parte del juicio hipotético de que el afectado, de no estarlo, aceptaría la medida de apoyo, lo que se ha de deducir, razonablemente, de la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores (artículo 249 CC), y no de una presunción general de que toda persona estaría conforme con la medida de apoyo.
El Codi Civil de Catalunya.
El artículo 226-2.4 del CCCat. establece que «el ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias», añadiendo el 226-4.1 que «la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona se deben tener en cuenta con respecto al tipo y alcance de la asistencia».
Debe ponerse en relación la hipótesis de la voluntad presunta con «la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores» (art. 226-2.2 CCCat), aunque con las debidas cautelas para no recaer en el modelo médico-rehabilitador o asistencial que la reciente reforma legislativa pretende superar.
En este contexto, la regla básica ha de ser que en todo lo que no esté determinado judicialmente como necesitado de apoyo, la persona con discapacidad puede ejercer su capacidad jurídica, obligando ello al juzgador a concretar el elenco de situaciones posibles en las que deberá apoyar al incapaz el asistente.
El Tribunal Supremo hablaba de un «traje a medida» y la doctrina apunta a que el Juez ha de valorar «las habilidades funcionales de la persona en relación al diagnóstico y síntomas de su enfermedad, así como las repercusiones que éstas tengan en las distintas dimensiones de su vida social y jurídica» (por ejemplo, la capacidad del afectado para el control de su salud, la patrimonial, la adaptativa e interpersonal en su vida diaria, la de percepción y comunicación, etc.) y, a la vista de las repercusiones de la enfermedad en todos y cada uno de los elementos volitivos o cognitivos que determinan la capacidad de obrar, dictar una sentencia personalizada, en la que se detallen los menoscabos y los apoyos necesarios para seguir ejercitando sus derechos, manteniendo intactos aquellos ámbitos que no se vean afectados.
Se trata de que pueda ejercer su capacidad jurídica con total garantía de seguridad, revisando cada cierto tiempo si el apoyo se lo permite, de forma que para elaborar ese traje a medida «hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinadas actuaciones».
Señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 7 y 6 de de marzo de 2018, que «Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda».
En este marco, el tratamiento de una adicción no habría de poder imponerse si no lo desea el afectado y solo será posible si es claro un déficit de la conformación de la voluntad (dentro de la capacidad del sujeto) o si el afectado desea el tratamiento y admite una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad que acepta que le sea controlada, si la adicción le perjudica, lo sabe y no lo «quiere».
Así pues, debe estarse a la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado (es decir, estar a sus funcionamientos), y de no haberse podido establecer la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona afectada (sus funcionamientos), habrá que «tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores» (especialmente cuando el cargo tutelar asuma, por sustitución, funciones de representación), constituyendo estos los términos de la Convención de Nueva York, de los nuevos artículos 249 y 282 del CC y de los nuevos artículos 226-2.4 y 226-4.1 del CCCat.
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Imágenes: Viki_B
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